Javier Berdaguer. Foto: Nicolás Der Agopián

Javier Berdaguer, especialista en derechos de autor y abogado del escritor Diego Fischer en su demanda por plagio

“No creo que el copyleft sea algo a imponer a todos”

7min
Nº2023 - al de Junio de 2019
entrevista de Javier Alfonso

Especializado en el área del derecho de autor, de imagen, corporativo y bancario, Javier Berdaguer está al frente del área Propiedad Intelectual del estudio Guyer & Regules, puesto desde el cual asesoró a varios colectivos de futbolistas en las negociaciones por los derechos de imagen, y patrocinó al escritor Diego Fischer en su reciente demanda por plagio a un conjunto de carnaval. Es docente de la Facultad de Derecho de la Udelar, donde integra varios institutos, y es autor de varios artículos de doctrina académica. Dedicó su tesis de maestría a los derechos de autor (DA) en la “obra colectiva” como diccionarios, enciclopedias, mapas, guías de viajes y software. Al inicio de la charla con Búsqueda, Berdaguer mencionó algunos datos básicos que conviene saber. Los DA están reconocidos por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Además del ámbito artístico, los DA también contemplan el trabajo de la prensa escrita y de los arquitectos. La primera ley uruguaya de DA es de 1912, y la vigente, de 1937, es para Berdaguer “una muy buena ley”. La última gran actualización se hizo en 2003 cuando se llevó el plazo de protección de los DA de 40 a 50 años luego de la muerte del autor. En tanto, la protección para intérpretes y productores es de 50 años luego de la publicación.

Berdaguer respondió sobre la actualidad de los DA en Uruguay, la pugna de intereses entre los artistas, los productores y la sociedad, sobre el copyright y el copyleft, sobre el rol de grandes plataformas como Youtube y Spotify y sobre el caso Fischer vs. Pinocho Sosa.

—Algunas entidades locales buscan extender los derechos de intérpretes y productores de 50 a 70 años desde la publicación. ¿Qué opinión le merece?

—Los DA buscan una armonía entre tres intereses fundamentales: primero, el de los creadores, que tienen el monopolio de explotación de sus obras para que tengan un incentivo para crear, y que luego de su muerte se extiende a los herederos. Segundo, el de la industria cultural, los sellos editoriales, que invierten, contratan a los creadores y financian la reproducción masiva de la obra. Y tercero, el de la sociedad civil, que se beneficia por el acceso y el uso de esos productos culturales que permanecen en el tiempo, como una canción. Entonces, es entendible la pretensión de los artistas intérpretes porque no tienen un derecho para después de la muerte, como los autores. Ellos sustentan este reclamo en los casos muy conocidos como el de Rubén Rada y Los Olimareños, quienes ya han perdido los derechos de sus primeras grabaciones. Hay obras que recién se aprecian con el paso del tiempo y eso debe ser contemplado. Es un tema netamente político, y los legisladores deben equilibrar esos tres intereses. Pero mientras tanto, cambian los medios técnicos y las necesidades culturales, y cada tanto hay que volver a discutir las normas. No es nada nuevo, siempre hubo desbalances y con Internet fue necesario un nuevo balance. La clave es dónde le ponemos los límites al DA, y uno de esos límites es el plazo de protección.

—Y el pase a dominio público.

—Exacto, que en Uruguay tiene una particularidad: no es gratuito, como en muchos países. Hay que pagar una tarifa al Estado, que destina ese dinero a fondos de fomento.  

—También los productores audiovisuales nucleados en Egeda reclaman el pago por derechos, lo que generó una controversia legal. ¿Tiene una opinión?

—No tengo una posición definida. Por un lado, Egeda Uruguay está autorizada a funcionar desde 2009 y tiene un estatuto que avala el cobro por ese derecho, y por otro se cuestiona la legitimación del cobro. Egeda representa a productores de Uruguay y de todo el mundo, a través de convenios de reciprocidad. Sectores de la difusión de contenidos audiovisuales pidieron a Presidencia la revocación de su personería jurídica. Argumentan que la ley uruguaya no reconoce a los productores audiovisuales como titulares de un derecho propio, como los autores e intérpretes. El productor explota comercialmente (distribución y exhibición) los derechos cedidos por los autores del guion, dirección, fotografía, banda sonora y otros. Y si no existen contratos de cesión, la ley lo presume. Entonces, quienes se oponen al planteo de Egeda, aducen que el productor no tiene derecho a reclamar el cobro.

—A su vez, Egeda demandó a varias televisoras para abonados por retransmitir contenidos sin pagar esos derechos.

—Correcto. Si bien la jurisprudencia no es vinculante, todas esas sentencias serán muy importantes para aclarar las dudas en este asunto. Es parecido a cuando en los 90 Agadu se largó a cobrarles a los hoteles por los televisores en las habitaciones y entabló juicios. El tema llegó a la Suprema Corte de Justicia, que entendió que la habitación de un hotel era asimilable al domicilio personal, por tanto no era difusión pública y no había un derecho a cobrar.

—Las grandes plataformas legales han avanzado sobre la piratería, pero ¿cómo ve el reclamo de muchos autores por la escasa remuneración que ofrecen?

—Hay dos etapas en este tema. Ni bien se inició la era de Internet, hubo consenso en que los DA eran un tema clave. Mientras en Uruguay recién se empezaba a hablar del tema, en 1996 la OMPI firmó los dos primeros tratados sobre los DA en la agenda digital (uno para autores y otro para intérpretes y productores): a los medios digitales se les aplicaron las normas ya existentes para los analógicos. Se igualó un papel a un CD, un disco duro o un servidor, y se estableció que subir una obra a la red es una comunicación pública, que es ilícita sin permiso del autor, y que el usuario también viola los DA. Luego aparecieron las primeras plataformas de intercambio y luego las legales como Spotify, que hacen acuerdos con los titulares de los derechos, les cobra a los usuarios y distribuye según las reproducciones. Será mucho o poco, pero es un modelo basado en el respeto de la propiedad intelectual.

—¿Y qué pasa con los DA en los intercambios directos entre particulares, como en Youtube?

—Antes, el poder de emisión masiva estaba centralizado en los medios de comunicación. No existía el “contenido generado por los usuarios”. Ahora está liberalizado: cualquiera con la cámara de un celular puede generar sus contenidos, y muchas veces los usuarios suben material protegido por DA. En abril de este año la Unión Europea aprobó una nueva directiva sobre los DA y plataformas como Youtube, que ahora están obligadas a negociar acuerdos con los titulares de DA y si no llegan a acordar, están obligadas a vigilar el uso que hacen sus usuarios y a tener mecanismos ágiles para bajar esos contenidos si hay faltas a los DA. La UE también les reconoció a los medios de prensa un derecho conexo sobre sus producciones para combatir el press clipping, esos compilados de artículos que empresas y sitios como Google News venden sin permiso.

—¿Qué opina del copyleftel concepto de liberar los DA que fomentan organizaciones como Creative Commons (CC)?

—CC o GNU (General Public License) defienden ante todo el interés de la sociedad. Me parece muy bien que cada cual haga lo que le parezca. Están en su derecho de no reclamar la retribución económica. Igual, hay derechos a los que no se puede renunciar, como a ser reconocido como el autor de la obra o a que no se modifique su integridad. Ahora bien, hay una militancia por la limitación de los DA a lo mínimo posible, que es una posición política. Sostienen que los creadores se valen de elementos que están en la sociedad, que nadie crea desde cero. Es una militancia, pero no creo que el copyleft sea algo a imponer a todos.

—¿Cómo operan los DA en la arquitectura?

—Hay DA en los planos arquitectónicos en tanto se trate de un plano original con un diseño innovador y genuinamente creativo, lo cual suele no ser una obra completa sino fragmentos como una fachada o un techo. En Uruguay hubo un reclamo muy sonado por la construcción, sin permiso, del segundo puente ondulado en La Barra de Maldonado, que llegó hasta la Suprema Corte de Justicia y condenó a la intendencia a pagar a los herederos del constructor, Leonel Viera.

—Lideró al equipo de su estudio que patrocinó la demanda del escritor Diego Fischer contra Ariel Pinocho Sosa por el plagio de su libro sobre Juana de Ibarbourou, por el cual fue condenado. ¿Qué le dejó este caso? 

—El caso se definió en primera instancia y seguramente habrá una segunda. Al encuentro de las Tres Marías es una novela muy difundida. Nosotros demostramos que en ese guion de los parodistas Zíngaros había pasajes enteros de diálogos creados por Fischer. Él investigó la vida de Juana, recopiló documentos desconocidos aquí y en el exterior y noveló la historia. Personajes como Feliciana, la niñera, se sabe que existieron pero no mucho más. Él le dio una forma de hablar, unas creencias, una vida. Y el grupo adaptó escenas enteras de esos diálogos. Tratamos de llegar a un acuerdo pero no fue posible, y por eso presentamos la demanda contra el director responsable, Pinocho Sosa, y contra el letrista, y no contra el conjunto. La defensa argumentó en los medios que si la sentencia prosperaba, entonces se acababa el parodismo o, peor, se acababa el carnaval, lo que generó una gran discusión. Es una interpretación exagerada. Es lo mismo que decir que si un autor de una novela plagia otra novela, se acabó la novela. No es así. Esta ley rige desde 1937 y hasta donde sabemos nunca hubo un reclamo que haya llegado a sentencia. Nadie se puede apropiar de una idea ni de un hecho histórico ni de un personaje público. Ni Fischer pretende eso. Una cosa es parodiar un argumento y otra muy distinta parodiar la obra con sus detalles. El caso ya tiene tres años y no reclamó nadie más ni se espera una catarata de demandas por este tema. No es el fin del carnaval.

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